Cdroit

Les Instruments Dérivés : technique de gestion de la dette des collectivités locales

Nicolas DAVILA — 2008-03-14T20:15:11Z

Dans le cadre d'une gestion active de la dette, les collectivités locales ont la possibilité de se prémunir contre le risque de taux d'intérêt en recourant à divers instruments financiers à base de Dérivés. Explications, par Nicolas Davila.

Qu'elles aient un encours à taux fixe ou indexé, les collectivités locales sont toujours exposées à un risque de taux. C'est la prise en compte de ce risque qui a conduit les collectivités à s'intéresser aux instruments de gré à gré. Il existe deux catégories principales :

· Les instruments de couverture ont pour effet de modifier un taux ou de le figer. Il s'agit alors d'une couverture ferme qui engage irrévocablement les deux parties (la banque et la collectivité) et qui, par ses effets, revient à transformer la structure de l'encours existant (les swaps) ou à anticiper la structure de la dette non encore contractée (FRA).

· Les instruments de garantie correspondent à une couverture conditionnelle qui engage irrévocablement l'une des parties (généralement la banque) tout en laissant une option à l'autre (la collectivité) en contrepartie du versement par cette dernière d'une prime définitivement acquise à la banque. Ces instruments sont le Cap (taux plafond), le Floor (taux plancher) et le Collar (la combinaison d'un Cap et d'un Floor).

Une caractéristique commune à l'ensemble des opérations de couverture ou de garantie est de jouer sur un notionnel, c'est-à-dire une dette de référence, les contrats réels n'étant pas affectés par l'opération.

Le FRA (Future Rate Agreement) [1] :

C'est un accord sur un taux futur. Dans un Fra emprunteur, par exemple, une banque et une collectivité conviennent d'un prêt notionnel à un taux convenu que la banque consentira à la collectivité à l'issue d'une période T1 (dite période d'attente) et pendant une période T2 qui est la durée de l'opération proprement dite.

La banque et la collectivité se facturent uniquement des différences d'intérêts entre le taux convenu et le taux effectif à l'issue de la période T1.

Dans ce cas, le Fra n'engendre pas la conclusion d'une opération de prêt ou d'emprunt avec la banque mais seulement le règlement entre la banque et la collectivité du différentiel d'intérêt.

Le SWAP :

Il correspond à un contrat d'échange de taux d'intérêt. C'est un contrat d'échange de notionnel de deux dettes de différente nature, entre une banque et une collectivité.

Par exemple, lors d'un échange, par un swap, d'une dette à taux fixe conte une dette à taux indexé, la collectivité se fait verser par la banque des intérêts à taux fixe comptés sur la capital notionnel, tandis qu'elle lui règle, sur le même capital, des intérêts à taux indexé, ceux-ci pouvant être définis par référence à différents index du marché (Tam, Euribor 3 mois…).

Il peut aussi s'agir d'un échange de flux d'intérêt dans des devises différentes. Par contre, il n'y a pas d'échange de capital (sauf pour les Swaps en devises). Seul le différentiel de taux d'intérêt entre le taux fixe et le taux indexé fait l'objet d'un versement. Le Swap peut être un moyen pour la collectivité de modifier une indexation sans pour autant changer le contrat initial d'emprunt.

Le contrat de Cap :

C'est un contrat de garantie de taux plafond. Il s'apparente à une assurance où, moyennant le paiement d'une prime, la collectivité endettée à taux indexé se garantit un taux d'intérêt maximum censé ne pas dépasser un certain seuil quelle que soit l'évolution des taux du marché. Ce contrat conditionnel, conclu pour un montant fixé et pour une durée déterminée, porte donc sur une comparaison de deux taux :

· l'un fixé à l'avance appelé « taux d'exercice », dont le niveau est convenu entre les deux parties,

· l'autre à un taux indexé de référence.

L'exercice du Cap est automatique dès lors que le taux indexé observable pour la période de référence est supérieur au taux d'exercice du Cap (dans ce cas, la banque verse le différentiel à la collectivité). Dans le cas contraire, la garantie de taux ne joue pas.

Le Floor :

Il correspond à un contrat de garantie de taux plancher. C'est une opération symétrique du Cap qui permet de garantir à l'investisseur un taux de placement fictif minimum. Comme le Cap, il est conclu avec une banque pour un montant déterminé et moyennant le paiement d'une prime. Il porte sur la comparaison d'un taux indexé (dit « taux de référence »), et d'un taux fixé d'avance (le taux d'exercice).

Un Floor utilisé seul présente peu d'intérêt pour la collectivité dont la stratégie est de se prémunir contre les hausses de taux et non contre les baisses. Un Floor n'a donc d'utilité que s'il est associé à un Cap, le coût du Cap étant compensé par le Floor.

Le COLLAR (ou Tunnel) :

C'est un contrat de garantie de taux plafond et de taux "plancher". C'est un système mixte qui associe un Cap (acheté par la collectivité) et un Floor (acheté par la banque).

Dans la pratique, les niveaux des prix d'exercice du Cap et du Floor sont fixés de manière à ce que les deux primes se compensent, on parle alors de système à prime nulle.

De plus, les conditions d'emprunt évoluent dans un « tunnel » plus ou moins large : la collectivité est couverte contre une hausse de l'indice de référence, tandis que la banque est couverte contre une baisse de ce même indice.

Il convient de noter que le recours aux instruments de couverture peut comporter des risques qui sont :

· une mauvaise anticipation des taux, qui peut augmenter le poids de la dette au lieu de l'alléger,

· un risque de contrepartie. Toute collectivité qui passe un contrat de couverture prend un risque de contrepartie, si l'établissement avec lequel il a été conclu fait défaut.

Il semble, cependant, que les Dérivés ont donné un souffle nouveau à la gestion de la dette. Une gestion active de la dette ne peut pas se faire sans ce type de produits. La part belle est donc faite aux Dérivés, Swap, et autres Cap de protection.

La combinaison de ce type de Dérivés de taux permet de constituer des produits structurés « sur mesure » pour accompagner au mieux les collectivités locales dans leur volonté de réduction des frais financiers et de diversification des risques.

Mais est-ce que les risques associés à la souscription à ce type de produits structurés sont adaptés aux collectivités locales ? Le recours aux produits structurés complexes est-il optimal pour les collectivités locales ? En effet, concentrer la gestion active de ses emprunts uniquement sur la réduction des frais financiers est une démarche certes nécessaire mais insuffisante : une réflexion plus large doit être entreprise dans le cadre d'une optimisation globale des finances locales.

A suivre...

[1] Les définitions ci-après sont inspirées de celles données dans Michel Klopfer – « l'emprunt » - Gestion financière des collectivités locales (Michel Klopfer -4eme édition-édition Le Moniteur, 2005), p.604 à 611

L'agent général d'assurance et l'option pour le régime fiscal des salariés

Julien CHATEAUNEUF — 2007-12-19T10:50:31Z

Les commissions versées à un agent général d'assurance peuvent, à sa demande, être imposées selon les règles prévues en matière de traitements et salaires.

Explications, par Julien Chateauneuf.

Avant de détailler les règles fiscales applicables, rappelons le statut de l'agent général d'assurance.

1. Quel statut ?

Trois éléments caractérisent le statut de l'agent.

_ Il vend et gère les produits d'une ou plusieurs compagnies d'assurance : il est rémunéré par les commissions qu'elles lui versent.

_ L'agent général d'assurance est un professionnel indépendant : en l'absence de lien de subordination, il ne saurait être considéré, sur le plan juridique, comme un salarié.

_ Enfin, l'agent général d'assurance est un mandataire : il agit au nom et pour le compte des compagnies qu'il représente.

2. Quelle fiscalité ?

Les commissions versées à l'agent ont la nature de bénéfices non commerciaux.

Toutefois, l'agent peut bénéficier, sur option, du régime fiscal des salariés.

3. Les conditions de l'option :

L'option est possible si les conditions suivantes sont réunies.

_ D'abord, les commissions versées à l'agent doivent être intégralement déclarées par les compagnies d'assurance.

En principe, cette condition ne présente pas de difficultés particulières : en vertu de l'article 240 du Code général des impôts, une compagnie d'assurance a l'obligation de déclarer à l'administration les commissions de ses agents.

_ Ensuite, l'agent ne doit pas bénéficier d'autres revenus professionnels, à l'exception de courtages et autres rémunérations accessoires se rattachant directement à l'exercice de son activité.

_ Le montant brut de ces courtages et autres rémunérations accessoires ne doit pas excéder 10 % du montant brut des commissions.

4. Pourquoi opter ?

Deux facteurs peuvent inciter l'agent à opter pour le régime des traitements et salaires.

_ Le facteur administratif : par exemple, l'absence d'adhésion à une association de gestion agréée, sanctionnée en matière de bénéfices non commerciaux (le résultat imposable est alors majoré de 25 %), n'a aucune incidence en matière de traitements et salaires.

_ Le facteur financier : ainsi, sous le régime des frais réels, l'agent peut déduire l'ensemble des dépenses exposées dans le cadre de sa profession. Il est même autorisé à amortir ses immobilisations professionnelles.

Toutefois, l'intérêt de l'option mérite d'être nuancé.

_ Sur le plan administratif : le régime des traitements et salaires ne dispense pas l'agent de ses obligations comptables (tenue d'un livre-journal et d'un registre des immobilisations et des amortissements).

_ Sur le plan financier : il est parfois plus intéressant pour l'agent de pratiquer une déduction forfaitaire de ses frais professionnels.

La déduction forfaitaire des frais professionnels est possible, concernant les traitements et salaires, quels que soient le chiffre d'affaires de l'agent et son régime au regard de la TVA.

A l'inverse, concernant les bénéfices non commerciaux, ce mode de déduction suppose que :

le montant du chiffre d'affaires, hors taxes, réalisé par l'agent, n'excède pas 27 000 € ;

l'agent ne soit pas soumis à la TVA.

La déduction forfaitaire est égale à 34 % du montant des recettes brutes annuelles pour les bénéfices non commerciaux, contre 10 % pour les traitements et salaires, mais après imputation :

des commissions rétrocédées à des confrères ou allouées à des sous-agents ;

des cotisations sociales versées dans le cadre de régimes obligatoires.

Selon les cas, l'imposition de l'agent selon les règles des bénéfices non commerciaux sera donc préférable.

5. Comment opter ?

L'option est adressée au service des impôts du lieu d'exercice de la profession.

Elle doit être formulée avant le 1er mars de l'année d'imposition concernée (avant le 1er mars 2008 pour les revenus de l'année 2008).

Elle demeure valable, tant qu'elle n'a pas été expressément dénoncée par l'agent.

6. Comment dénoncer l'option ?

La dénonciation, comme l'option, est communiquée au service des impôts du lieu d'exercice de la profession avant le 1er mars de l'année d'imposition concernée (avant le 1er mars 2009 pour les revenus de l‘année 2009).

Ainsi en est-il de l'option pour le régime fiscal des salariés… et de sa dénonciation.

Collectivités locales : le recours à l'emprunt devient inéluctable

Nicolas DAVILA — 2007-12-09T11:09:28Z

Nicolas Davila est responsable de la stratégie de la Royal Bank of Scotland (RBS), pour le développement de ses activités de « Marchés Dérivés » en Europe Continentale.

Parmi ses clients, les collectivités locales. Son rôle : « restructurer » leur dette.

Il publie, sur Cdroit, le résultat de ses recherches sur la gestion active de la dette des collectivités locales.

Voici son premier article.

Les dépenses des collectivités locales sont en plein essor depuis la décentralisation, sans que leurs ressources se soient développées : l'évolution de leur cadre institutionnel le confirme (1). C'est pourquoi l'emprunt est devenu un levier de l'investissement des collectivités locales (2).

1. Le cadre institutionnel des Collectivités locales évolue :

La France n'a eu de cesse, depuis la Révolution française, de vaciller entre une volonté « jacobine de centralisation » et des aspirations de décentralisation inhérentes à la pensée « girondine ». Ces clivages politiques, issus de la Révolution française restent encore vivaces en matière d'organisation administrative, plus de deux cents ans après.

Il n'est pas aisé d'entreprendre une histoire des collectivités territoriales qui, si elles n'ont été consacrées que par la Constitution du 27 Octobre 1946, ont une réalité beaucoup plus ancienne si l'on considère les seuls départements et communes.

« Leur histoire se confond alors avec celle de la « décentralisation ». C'est-à-dire le lent mouvement de reconnaissance d'une autonomie juridique au profit d'entités locales, de taille plus réduite que l'Etat, et distinctes de celui-ci sur le plan du droit » [1]. En France, la centralisation, legs de la monarchie, n'a été que brièvement remise en cause lors des premières années de la Révolution, notamment par les lois de 1789 qui découpent le territoire en Départements. La période de la Convention, puis celle du Premier Empire marquent le retour au centralisme ; ce n'est qu'après 1830 que se développent vraiment les thèmes de la décentralisation et des libertés locales.

La montée en puissance des régions, désireuses de conquérir de nouvelles compétences (Universités, service public ferroviaire…), ont fait que la France, vieil Etat jacobin, a été de plus en plus amenée à se diversifier.

Les changements politiques intervenus en Mai et Juin 1981, avec l'élection du Président de la République et d'une nouvelle majorité parlementaire ont provoqué un élan législatif en ce sens. Il s'agissait de marquer une rupture rapide et brutale avec la législation antérieure. « Plutôt que de déposer un projet de loi englobant l'ensemble des questions liées à la décentralisation, comme en 1978, le nouveau gouvernement présenta un projet relatif aux droits et libertés des communes, départements et régions, promulgué le 2 mars 1982 » [2].

La loi elle-même énonçait qu'elle serait suivie d'autres lois qui viendraient la compléter et approfondir la décentralisation, et qui pour la plupart d'entre elles ont en effet été adoptées entre 1982 et 1986. Les diverses élections qui se sont succédé après 1986 ont montré que la décentralisation pouvait être soumise aux aléas des alternances politiques. « Mais si des innovations ont été introduites, les principes posés en 1982 n'ont jamais été remis en cause. Il a fallu l'alternance complète de 2002 pour que la première révision constitutionnelle de grande ampleur, s'agissant des collectivités territoriales, puisse être adoptée. Celle-ci, qui inaugure un nouveau cycle de textes législatifs, marque ce que beaucoup ont appelé l'acte II de la décentralisation, l'acte I désignant rétrospectivement la période commencée en 1982 » [3].

Ainsi, la révision constitutionnelle du 28 Mars 2003 a inscrit dans le texte de la Constitution que « l'organisation de la République est décentralisée » [4]. Il faut y voir une victoire des Girondins : la France est de plus en plus décentralisée.

Partant de ce postulat de transfert de certaines compétences à un niveau plus local, il semble primordial d'analyser les ressources auxquelles peuvent faire appel les collectivités locales pour gérer ce surplus de responsabilités, et d'investissements. Parmi le panel de solutions envisageables, l'emprunt occupe une place de choix.

2. L'emprunt possède désormais un nouveau statut : la dette devient un levier de l'investissement

La dette est l'un des leviers habituels de l'investissement local : l'emprunt permet de compléter les ressources propres de la collectivité locale tout en adaptant au mieux le financement de l'équipement à son mode d'amortissement. L'environnement financier des collectivités locales, marqué par des compétences et un volume d'investissement accrus, confère ainsi à la dette un rôle de plus en plus stratégique au sein des budgets locaux. Ce qui rend primordiale l'optimisation de la gestion des emprunts.

« Dans ce contexte, l'investissement des collectivités territoriales a également, ces dernières années, changé de nature. L'effort d'équipement "neuf" consenti dans les années 1970-1980 se complète désormais d'un investissement "de renouvellement", tout aussi important » [5].

Ainsi, il semble que la nécessité d'entretenir le patrimoine public de même que les futurs transferts de compétences devraient accentuer le recours aux financements externes dans les prochaines années. L'importance économique du secteur public se traduit par l'ampleur de l'investissement des collectivités locales, qui représente aujourd'hui près de 10% du PIB, et 70% de l'investissement public. Les communes et leurs établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) en réalisent la plus grande part (près de 60%), suivis par les Départements (30%) et les Régions (10%). L'année 2006 a ainsi été marquée par la poursuite de l'effort d'équipement pour toutes les catégories de collectivités locales, soit + 9.8% (contre +7% en 2005). Ainsi, la croissance soutenue des investissements communaux et intercommunaux (plus de 22.2 Mds d'euros) ne faiblit pas depuis 2002 (+32% au total). « Ces investissements communaux sont portés par les projets en matière d'environnement, mais aussi en accompagnement de l'important effort de restructuration urbaine, qui nécessite des travaux significatifs de voirie et de réseaux » [6].

La conséquence directe de cette hausse des dépenses d'équipement est que les collectivités locales doivent compléter leurs ressources propres par le recours à l'emprunt. « Les emprunts nouveaux se sont élevés pour le secteur public territorial à 186 Mds d'euros en 2005, le total du stock de dette s'élevant à 89.7 Mds d'euros à la fin 2005. En ce qui concerne la dette des Villes moyennes, à proprement parler, l'encours s'élève à 5.4 Mds d'euros et représente environ 1 074 €/hab. à la fin de l'année 2005.

Face cet accroissement chronique de la dette, une gestion active apparaît comme une solution efficace et nécessaire pour faire face à l'étroitesse des marges de manœuvre fiscales et aux nombreux transferts de compétence vers les collectivités locales.

A suivre…

[1] Bonnard Maryvonne – « Les Origines » - Les Collectivités territoriales en France – La documentation française, Paris, 2005 (Collection Les Notices)- p.5.

[2] Bonnard Maryvonne - « Le cadre législatif depuis 1982 » Les Collectivités territoriales en France – La documentation française, Paris, 2005 (Collection Les Notices)- p.12.

[3] Bonnard Maryvonne - « La constitution et les Collectivités territoriales » Les Collectivités territoriales en France – La documentation française, Paris, 2005 (Collection Les Notices)- p.20.

[4] « La Constitution française de 1958 » in Bonnard Maryvonne ibid., p.10.

[5] Bruno Bourg-Broc- « La place de l'emprunt dans le financement de l'investissement local » -La Gestion de la Dette : Quelle Stratégie adopter ?- Fédération des Maires de villes moyennes, 2006 (Collection Repères municipaux), p.17

[6] Bruno Bourg-Broc- « La Dette, levier de l'investissement » -La Gestion de la Dette : Quelle Stratégie adopter ?- Fédération des Maires de villes moyennes, 2006 (Collection Repères municipaux), p.11

Nouveautés fiscales issues du "Projet de loi de finances pour 2008"

Mactar DIALLO — 2007-12-04T21:45:27Z

L'exposé des principales réformes envisagées dans le cadre du "Projet loi de finances pour 2008" (PLF 2008), par Mactar Diallo.

Trois points méritent notre attention.

I. - NOUVEAUTE SUR LES DIVIDENDES DES PARTICULIERS :

L'aménagement du régime fiscal et social des dividendes perçus par les particuliers est prévu par l'article 6 du PLF 2008. Cet article institue une option permettant au contribuable d'opter en faveur d'un prélèvement libératoire à la source de 18 % sur les dividendes des sociétés européennes, l'imposition au barème de l'impôt sur le revenu, après abattements, demeurant le régime de droit commun.

Ainsi, pour les dividendes perçus à compter du 1er janvier 2008, le contribuable pourrait sur option les soumettre à un prélèvement forfaitaire libératoire de l'impôt sur le revenu (IR) au taux de 18 %. Comme pour les prélèvements sociaux (11 %), l'assiette d'imposition serait constituée du montant brut des dividendes versés, cela signifiant que les abattements de 40% et/ou de 3 050 euros pour un couple (ou 1 525 euros pour un célibataire), voire la déduction des frais de garde ne seront pas applicables.

Outre le fait que cette option ne donnerait pas droit à un crédit d'impôt, l'option proposée ne s'appliquerait pas :

* aux revenus pris en compte pour la détermination du bénéfice imposable d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, ou d'une profession non commerciale ;

* aux revenus payés à des personnes détenant, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société distributrice. Ce seuil de détention ne doit pas avoir été dépassé à un moment quelconque au cours des cinq années précédant le paiement des revenus ;

* aux revenus afférents aux titres détenus dans un plan d'épargne en actions.

Pour les contribuables non soumis au taux marginal de l'IR (40 %), un arbitrage devra être effectué afin de déterminer l'éventuel avantage d'une option pour le prélèvement libératoire. En effet, pour qu'une telle option présente un avantage « notoire », il convient de percevoir des dividendes d'un montant suffisamment élevé.

Ainsi, selon des applications numériques, en-dessous d'un montant de dividendes distribués de 19 800 euros pour un contribuable célibataire, veuf ou divorcé, le choix du prélèvement libératoire n'est pas fiscalement avantageux.

Pour un couple soumis à la tranche marginale de l'IR (40 %), l'option n'est pertinente que si le montant des dividendes perçus est supérieur à 40 000 euros.

Le bénéfice de l'option pour le prélèvement libératoire s'accroît donc en fonction de l'importance du dividende. Aussi étant son caractère optionnel, les contribuables devront rester vigilants sur leur choix et sélectionner le système qui leur est le plus favorable.

Ce d'autant plus qu'en cas d'option pour le prélèvement libératoire, non seulement la CSG (5,8 %) ne serait plus déductible, comme cela est déjà le cas pour les revenus d'obligations faisant l'objet d'un prélèvement libératoire forfaitaire, mais le contribuable pourrait aussi être privé de toute possibilité de défiscalisation.

L'option pour le prélèvement libératoire serait exercée par le contribuable au plus tard lors de l'encaissement des revenus : elle serait irrévocable pour cet encaissement.

Enfin, dès lors que cette option est exercée, l'établissement payeur (ou la société qui verse le dividende) est tenu de déclarer le montant et d'effectuer une retenue à la source au profit du Trésor. Les prélèvements sociaux seraient dans tous les cas pris à la source.

II. - FISCALITE DES REVENUS OBLIGATAIRES ET SEUIL D'IMPOSITION DES PLUS-VALUES SUR TITRES :

Les modifications à intervenir en matière de fiscalité des revenus d'actions, en particulier en ce qui concerne le taux du prélèvement libératoire, nécessitent des mesures de coordination en ce qui concerne l'imposition des plus-values.

2.1. - Seuil d'imposition des revenus sur titres :

Le seuil d'imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières prend en compte le montant des cessions et non celui des plus-values réalisées. Pour atténuer l'effet contraignant de ce système, un mécanisme d'abattement d'un tiers est prévu par année de détention au-delà de la cinquième par l'article 150-0 D bis du Code général des impôts (CGI).

Avec la crise des « subprimes » un contribuable peut être obligé d'effectuer des arbitrages. Avec un système comportant un effet seuil, seuil très bas puisqu'il n'est que de 20 000 euros, le contribuable subit la taxation de l'ensemble de la plus-value.

Pour assurer la coordination avec le relèvement des taux, le seuil de cession en deçà duquel les contribuables sont exonérés d'impôt sur le revenu au titre des plus-values devrait passer de 20 000 euros à 25 000 euros.

2.2. - Hausse du taux applicable sur les plus-values sur revenus d'actions ou d'obligations :

Le taux de prélèvement forfaitaire libératoire sur les coupons d'obligations et de produits de taux, et sur option, voire plus globalement sur les plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux, serait aligné sur le nouveau régime d'imposition des dividendes. Ce taux passerait donc de 16 à 18 %, augmenté des prélèvements sociaux (11 %).

Ce relèvement des taux serait l'une des conséquences de la suppression de l'impôt de Bourse (voir ci-après), proposé par les députés. Le nouveau taux de 18 % s'appliquerait aux cessions réalisées à compter du 1er janvier 2008.

Aussi il y aurait un intérêt en l'état actuel de la législation à réaliser des cessions d'actions ou d'obligations avant la fin de l'année, dès lors que le seuil de 20 000 euros (pour l'année 2007) serait dépassé, puisque la plus-value serait soumise à une imposition de 27 % (16 % + 11 % de prélèvements sociaux) plutôt qu' à une imposition de 29 % (18 % + 11 %).

III. - SUPPRESSION DE L'IMPOT SUR LES OPERATIONS DE BOURSE :

Cette suppression résulte d'un article additionnel à l'article 6 du projet et proposé par les députés.

Adopté par la commission des finances de l'Assemblée nationale, cette mesure supprimant l'impôt de Bourse serait applicable à compter du 1er janvier 2008. En effet, cet impôt crée des distorsions concurrentielles pour les intermédiaires financiers établis en France vis-à-vis de leurs concurrents étrangers. Cette distorsion s'accentue avec l'entrée en vigueur de la directive sur les marchés d'instruments financiers (MIF) qui comporte notamment le principe de « meilleure exécution » des ordres par les intermédiaires. Ce principe constitue un facteur de remise en cause de l'impôt de bourse puisqu'il incite les sociétés de gestion françaises à sélectionner des intermédiaires étrangers pour économiser l'impôt et obtenir plus aisément le meilleur rapport qualité/prix recherché pour leurs mandants.

La législation actuelle fait peser sur les ordres de Bourse dépassant le seuil d'exonération (environ 7 830 euros), une imposition de 0,30 % sur la partie comprise entre 7 830 et 153 000 euros et de 0,15 % au-delà de 153 000 euros (avec un plafond à 610 euros par transaction).

Cet article a été publié le 24 novembre 2007 sur le site du DJCE de Strasbourg : www.djce.free.fr

L'encadrement de l'atteinte légitime au secret médical

Cyril CARRIERE — 2007-11-27T16:39:18Z

La légitimité de certaines violations du secret médical ne doit pas nous conduire à ouvrir la boîte de Pandore (voir, en ce sens, Vers une théorie générale de l'atteinte légitime au secret médical, publié le 10 novembre 2007).

La levée du secret médical nécessite un encadrement, notamment lorsqu'elle est justifiée par la recherche de la vérité judiciaire.

La conclusion de notre dossier consacré au secret médical, par Cyril Carrière.

Pour que la levée du secret médical soit valable, on pourrait envisager de la soumettre à des critères inspirés de ceux mis en avant dans la loi du 6 août 2004 relative au traitement des informations à caractère personnel, modifiant la loi Informatique Fichiers et Libertés du 6 janvier 1978 [1].

Serait ainsi légitime l'atteinte portée au secret médical à condition, d'abord, qu'elle respecte un principe de loyauté. Cette exigence laisserait au juge le soin de vérifier que la communication des informations en cause s'est faite dans le respect des règles procédurales applicables. Un contrôle de la légalité de la procédure serait ainsi possible afin d'assurer le respect des intérêts en présence.

Ensuite, cet examen devrait passer par la détermination de la finalité de la communication des informations médicales. Véritable clé de voûte de l'édifice de 1978, repris dans la loi de 2004, le principe de finalité présente l'avantage d'accorder au juge (ou au médecin-expert) un droit de regard sur l'opportunité de la violation du secret médical. L'atteinte au secret médical serait ainsi légitime si elle permettait de protéger un intérêt individuel strictement défini et identifié. Elle le serait également si elle assurait la protection de la société contre un risque latent mais certain [2].

La licéité de l'atteinte passe encore par le respect du principe de proportionnalité. Seules les informations qui sont pertinentes, adéquates et non excessives au regard de la finalité poursuivie pourraient justifier la levée du secret. Les critères de pertinence et d'adéquation renvoient aux caractères strictement utile et nécessaire des informations. La non excessivité, quant à elle, implique d'établir une balance d'intérêts entre l'exigence de vérité judiciaire et les conséquences d'une violation du secret médical sur l'intimité ou la dignité du patient.

Enfin, seule devrait être légitime l'atteinte au secret médical faite après information du patient.

S'il est théoriquement envisageable de requérir le consentement préalable de la personne concernée, il est toutefois à craindre que le patient s'oppose quasi-systématiquement à la levée du secret médical. Pourquoi, en effet, accepterait-il de voir divulgués des éléments pouvant le desservir ? Certes, un contrôle au titre de l'abus de droit serait alors envisageable, mais ne servirait qu'à ralentir la procédure suivie. Il est néanmoins essentiel de ménager ses intérêts : sans qu'il consente à la communication de son dossier médical, le patient devra être avisé des informations divulguées et de la possibilité qui lui est laissée de former un recours (dans ce cas, la charge de la preuve de l'illégitimité de l'atteinte lui incombera).

Pour conclure, l'objectif de notre démarche est de servir de cadre directeur au contrôle que devront exercer le juge ou l'expert.

Nous devons néanmoins nous interroger sur l'opportunité d'une reconnaissance de l'atteinte au secret médical. Le médecin n'est pas un auxiliaire de justice. Malgré ce, un récent courant législatif d'inspiration sécuritaire essaie d'appliquer, en matière médicale, les mêmes obligations que celles imposées à l'avocat depuis les récentes évolutions législatives. Prolongeant la logique du rapport Bénisti d'octobre 2004, les professionnels de santé, comme tous les autres citoyens, deviendraient ainsi des « collaborateurs effectifs de la justice ». C'est ainsi que la délation, vieux démon d'une époque si proche en fin de compte, se retrouverait dorénavant au service de la manifestation de la vérité judiciaire. Justifie-t-elle pour autant toutes les atteintes, faisant fi de nos libertés les plus fondamentales ?

L'atteinte au secret médical peut, dans certaines hypothèses, s'avérer louable et nécessaire. Gardons-nous pour l'instant de toutes généralités et préférons le pragmatisme. Comme le disait à juste titre Jean Giraudoux, « il est des vérités qui peuvent tuer un peuple » [3].

Fin de notre dossier consacré au secret médical

[1] www.cnil.fr

[2] Dans le premier cas, on protège les droits de la défense dans le cadre d'un procès, dans l'autre, on évite la contamination de personnes innocentes en raison d'un comportement nuisible à chacun. Tel serait le cas d'un séropositif entretenant des relations sexuelles non protégées, en connaissance de cause.

[3] Electre, acte 2, Scène 8

Vers une théorie générale de l'atteinte légitime au secret médical

Cyril CARRIERE — 2007-11-10T14:41:22Z

Appréhendé à travers le prisme de la propriété (voir, à ce sujet, L'émergence d'un nouveau droit au secret médical, publié le 29 septembre 2007), la possibilité se dessine de lever le secret médical afin de protéger des intérêts supérieurs. L'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 est particulièrement éclairant de notre propos. Cet article énonce que la propriété est un droit inviolable et sacré dont nul ne peut être privé, « si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige ».

En substance, ce texte vient rappeler que pour fondamental que soit le droit de propriété, des atteintes légitimes sont envisageables.

La suite de notre dossier consacré au secret médical, par Cyril Carrière.

L'importance du secret médical vient du fait qu'il constitue « une valeur fondamentale de toute société soucieuse d'assurer la protection de la dignité de ses membres » [1]. C'est pour cette raison qu'on lui prête les qualités de droit général et absolu, afin d'en garantir l'inviolabilité. Mais ces caractéristiques constituent aussi un obstacle à la défense d'autres impératifs.

1 - Avec le droit au secret médical, une nécessaire conciliation doit s'opérer entre la protection des intérêts individuels et l'intérêt général [2]. La protection de la Santé constitue une limitation légitime à la liberté d'information (i.e. informer et être informé). Mais la Santé concerne également l'intérêt général.

Autant la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) que la Cour de cassation admettent le bien-fondé d'atteintes au secret médical. Ainsi, serait légitime la révélation d'une information, même relevant de la vie privée, dès lors qu'elle est utile à l'intérêt général, sauf à porter atteinte de manière trop sévère à la dignité de la personne. La justification d'une telle violation du secret médical pourrait dès lors se fonder sur l'existence d'un « impérieux motif légitime » [3]. Dans une décision de 1997, la CEDH a admis que le besoin légitime de vérifier les informations fournies par la requérante justifiait l'atteinte au secret médical [4]. Ne sont-ce pas les prémices d'une reconnaissance générale de l'atteinte légitime au secret ? Plus récemment, dans le volet européen de l'affaire F. Mitterrand [5], la Cour a reconnu qu'un « besoin social impérieux » justifiait de faire prévaloir la liberté d'expression sur la protection du secret médical.

Il n'est ni possible ni souhaitable d'admettre en toutes hypothèses la prééminence de l'intérêt général pour justifier la levée du secret. Pourtant, le strict respect du secret médical peut parfois donner naissance à un trouble qu'il faut faire cesser. Une récente décision du Conseil constitutionnel du 12 août 2004 [6], à propos d'une loi sur l'assurance maladie, nous éclaire sur cette « relativité » du secret médical. Le Conseil y réaffirme la prééminence du secret médical tout en consacrant celle de la protection de la santé des patients (reconnue également dans le Préambule de la Constitution de 1946). Ce faisant, il décide que le secret médical ne peut pas être un frein à la protection de la santé. Le secret médical est donc un droit relatif. Il doit céder devant d'autres intérêts légitimes.

Ainsi, le législateur est venu instaurer un véritable devoir de révéler certaines informations dont le professionnel de santé peut avoir connaissance dans le cadre de son activité. C'est ainsi que l'art. 226-14 du Code Pénal (CP) permet cette atteinte en cas de mauvais traitements sur un mineur ou sur une personne en situation de faiblesse. On conçoit aisément dans cette hypothèse que le médecin ne doive s'abstenir de révéler cette information. A terme, la vie d'un être humain est en jeu. L'intérêt général et la protection des plus faibles prévalent. Mais la justification est beaucoup plus spécieuse au regard d'autres dispositions qui font prévaloir des intérêts moins fondamentaux.

2 – Par exemple, les articles L 3212-1 et s. du Code de la santé publique (CSP) reconnaissent à un tiers la possibilité de décider de l'hospitalisation forcée d'une personne. Cela nécessite l'établissement et la transmission d'informations médicales couvertes en théorie par le secret. Il est de bon ton de s'abriter derrière l'intérêt du patient pour légitimer de telles dérogations au principe.

Cette critique est également valable en matière de lutte contre la toxicomanie qui, en vertu des articles L 3412-1 et s. CSP autorise les échanges médico-judiciaires par principe prohibés. Serait-ce à dire qu'un toxicomane a moins de droits qu'un autre malade [7] ?

Parmi les atteintes légales consacrées au nom d'un intérêt légitime parfois douteux, comment ne pas évoquer le signalement des personnes dangereuses instauré par la loi du 18 mars 2003 [8] ?

L'art. 226-14, 3° CP favorise une forme de violation du secret médical incompatible avec les grands principes dominant le droit pénal. Dans un esprit sécuritaire toujours plus fort, tout professionnel de santé ou de l'action sociale est autorisé à informer les autorités compétentes « du caractère dangereux pour elles-mêmes ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu'elles détiennent une arme ou qu'elles ont manifesté leur intention d'en acquérir une » [9]. Cette situation recouvre des hypothèses où, en l'absence de toute infraction, au stade de la résolution criminelle (donc avant toute tentative punissable), une réaction sociale va naître. S'il est légitime de préserver l'intérêt de la société, le risque encouru justifie-t-il une telle violation du secret médical ? Ne serait-ce pas plutôt une prise en charge médicale qu'il faudrait mettre en place ? Après tout, il n'est pas certain que celui qui désire acquérir une arme le fasse et tente de tuer quelqu'un.

3 - Plus délicate encore est la question de la légitimité de la violation du secret médical fondée sur la recherche de la vérité judiciaire. Un principe d'immunité protège tout médecin de l'application d'une jurisprudence ancienne aux termes de laquelle « tout citoyen doit la vérité à la justice lorsqu'il est interpellé par elle » [10] Pourtant, n'est-ce pas le but de la justice que de permettre d'identifier et de punir les coupables et de faire valoir les droits des victimes ? En matière médicale, il est possible à des professionnels de santé oeuvrant au sein d'une même équipe médicale de partager les informations relatives aux patients. La loi instaure une présomption de consentement à cette communication. La notion d'équipe médicale se concilie difficilement avec les exigences strictes gouvernant le partage du secret. Au final, il semble possible d'y inclure des professionnels de santé qui n'établissent avec le patient qu'une relation médicale incidente et dont les compétences ne présentent pour lui qu'un intérêt secondaire [11]. Par analogie, il nous paraîtrait judicieux d'adapter ce schéma au profit des autorités judiciaires. L'articulation médico-judiciaire est, selon nous, une condition essentielle de la manifestation de la vérité judiciaire.

C'est en tout cas la voie vers laquelle semble se diriger le juge, notamment depuis un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 18 mars 1997 [12]. Cette évolution n'est pas propre au professionnel de santé. L'avocat y est également soumis, en cas de suspicion de blanchiment d'argent, puisqu'il se doit de dénoncer les faits et le client au Bâtonnier.

Mais reconnaître la légitimité de certaines violations du secret médical ne doit pas nous conduire à ouvrir la boite de Pandore. Il nous faudra, pour conclure, nous concentrer sur l'encadrement de cette théorie de l'atteinte légitime au secret médical.

A suivre…

[1] P. Sargos « Les principes d'immunité et de légitimité en matière de secret professionnel médical », n°2

[2] Th. Massis « Santé, droit de la personnalité et liberté d'information », p.3564

[3] P. Sargos « Les principes d'immunité et de légitimité en matière de secret professionnel médical », précité, n°10

[4] CEDH 27 août 1997, affaire n°74/1996/693/885, M. S. c/ Suède

[5] CEDH 18 mai 2004, Société Plon c/ France

[6] Cons. Const. 12 août 2004, n° 2004-504 DC

[7] Loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, n°2003-239

[8] Dictionnaire Permanent Bioéthique et biotechnologies, n°48 s.

[9] Loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, n°2003-239

[10] Crim. 26 juillet 1845, Almir-Charles Saint Pair, Bull. crim. 1845 n°245.

[11] Lamy Droit de la santé, octobre 2002, n°270-10 s.

[12] Civ. 1ère 18 mars 1997, JCP G 1999, II, 22829, rapp. P. Sargos : « Il appartient au juge, lorsqu'une expertise impliquant l'accès à des informations couvertes par le secret médical est nécessaire à la manifestation de la vérité, de prescrire des mesures efficaces pour éviter la divulgation de l'identité des malades ou consultants ».

La « menace fiscale » de l'assurance décès-invalidité souscrite en garantie d'un emprunt professionnel

Nicolas GONZALEZ — 2007-10-25T22:30:00Z

L'assurance décès-invalidité (ADI) souscrite à titre de couverture d'un prêt professionnel possède certaines vertus fiscales qui la rendent avantageuse pour les comptes de l'entreprise. En effet, la déduction des cotisations du résultat imposable est ici possible. Les atouts fiscaux à court terme de ce type de produit d'assurance sont par conséquent intéressants. Qu'en est-il en revanche à long terme ? Autrement dit, quelle est la fiscalité applicable lors de la réalisation du risque décès ou invalidité ? Eléments de réponse, par Nicolas Gonzalez.

Dans le cadre d'un prêt professionnel, une assurance souscrite sur la tête du chef d'entreprise emprunteur est systématiquement exigée par la banque. Les primes (cotisations) sont déductibles du résultat imposable de l'entreprise dans la mesure où cette assurance est imposée par la banque. Celle-ci est désignée bénéficiaire de l'indemnité que l'assureur doit verser en cas de réalisation du risque, et ce, à concurrence des sommes dues. Ainsi, dès lors que l'emprunteur décède ou est atteint d'une invalidité conformément aux conditions prévues au contrat avant que le prêt ne soit intégralement remboursé, la compagnie d'assurance doit payer à l'organisme prêteur le capital restant dû.

1. EXPOSE DE LA « MENACE FISCALE » :

Il résulte de ce remboursement à la banque par l'assureur un apurement du passif et corrélativement une augmentation de l'actif net de l'entreprise. Un profit imposable qui peut être lourd de conséquences. L'imposition peut toutefois être étalée sur 5 ans maximum, à condition de ne pas céder l'entreprise ou d'aboutir à une cessation d'activité.

Par ailleurs, il est important de souligner que dans l'hypothèse où il s'agit d'une entreprise individuelle, les héritiers de l'exploitant doivent faire face à la majoration des droits de succession du fait de l'augmentation de l'actif successoral.

Exemple :

Voyons une illustration qui permet de prendre conscience que les atouts fiscaux à court terme de l'ADI peuvent être contrebalancés par des effets pervers à long terme :

M. Ladeillie, menuisier-ébéniste, expérimenté et talentueux, souhaite s'installer à son compte avec la précieuse collaboration de son épouse. Le montant de l'investissement relatif à son projet est conséquent. Les machines, ainsi que l'entrepôt qu'il souhaite acquérir nécessitent un financement bancaire. Une banque lui octroie le prêt. Celle-ci exige néanmoins de sa part la souscription d'une ADI outre bien entendu quelques garanties classiques. Elle le rassure en lui indiquant que de toute façon les cotisations de cette assurance sont intégralement déductibles. Le prêt d'un montant de 200 000 € est signé, de même que l'ADI. Plein d'optimisme et d'entrain, l'activité débute pour M. Ladeillie. Elle se termine malheureusement plus tôt que prévu. Non pas à cause d'une mauvaise gestion, mais du fait du décès de ce dernier sur la tête duquel était prise l'assurance. Au jour du décès, il apparaît un solde de 150 000 € au titre du prêt. L'assureur rembourse alors cette somme à la banque.

Du point de vue fiscal, il y a d'une part disparition au passif de l'entreprise de cette dette de prêt et d'autre part imposition du profit résultant de l'augmentation de l'actif net. En l'occurrence, si on se base sur un taux marginal d'imposition de 50 %, les calculs sont édifiants : 150 000 x 50 % = 75 000 €.

Mme Ladeillie doit donc faire face à un nouveau coup dur. Celui-ci aurait pu être atténué si elle avait été en mesure de poursuivre l'activité, car elle aurait alors pu bénéficier d'une mesure d'étalement du remboursement des 75 000 € que le fisc est en droit de lui réclamer. Tel n'est pas le cas ici puisque Mme Ladeillie entend bien vendre l'entreprise... Comme si cela ne suffisait pas, un supplément non négligeable de droits de successions à payer s'ajoute aux malheurs financiers de la veuve accablée.

2. LES SOLUTIONS EN REPONSE A LA « MENACE FISCALE » :

Plusieurs solutions sont envisageables afin de se prémunir contre de telles dérives fiscales.

a. Les solutions du technicien du droit :

Dans la mesure où l'imposition résulte ici de l'annulation de la dette au passif de l'entreprise, pourquoi ne pas envisager de demander au banquier que l'ADI soit souscrite au profit d'un des héritiers (conjoint par exemple) ? Ainsi, en cas de paiement au conjoint de l'indemnité d'assurance, la dette subsiste au passif du bilan. Il n'y a donc pas de surplus d'impôt sur le revenu, ni de droits de succession supplémentaires.

Inconvénient majeur à cette solution : les banquiers s'opposeront nécessairement à ce que l'indemnisation tombe entre les mains d'une tierce personne qui sera libre d'affecter ou non le « pécule » au remboursement du solde du prêt.

Il convient alors de leur proposer une garantie sur cette indemnité d'assurance. Il existerait deux possibilités :

- Soit la conclusion d'une convention de délégation aux termes de laquelle il est prévu que l'assureur devra verser le capital entre les mains du banquier pour le compte des héritiers.

- Soit la conclusion d'une convention de nantissement de la police d'assurance au profit de l'établissement bancaire. Sur la question de la légalité d'un tel montage, il convient de conclure à l'absence de qualification d'abus de droit : le but de ce montage n'est pas exclusivement de nature fiscale mais permet de sauver les héritiers de la ruine qui les menace.

Sur la question de la déduction des primes de l'ADI dans le cadre d'un tel montage, il y a lieu de considérer celles-ci comme déductibles. En effet, les primes versées par l'entreprise ne sont déductibles qu'à la condition que la souscription de la police d'assurance-vie ait été imposée à l'entreprise par une stipulation expresse du contrat de prêt. C'est l'hypothèse qui se présente quasi-systématiquement de nos jours…

Cela dit, les contrats proposés par les assureurs sont, pour la majorité des clients, des contrats dont la personnalisation est inenvisageable puisqu'il s'agit de contrats standardisés, établis unilatéralement à l'avance. Toutefois, selon un adage populaire : qui ne demande rien… !

b. La solution du technicien de l'assurance :

Les assureurs ont pris conscience de ce risque fiscal pesant sur la famille du chef d'entreprise et en ont profité pour proposer une assurance supplémentaire à l'ADI. L'objet de cette dernière est d'assurer le supplément d'impôt à payer suite au remboursement des prêts par l'ADI.

Cet article a été publié sur le site www.droitdesassurances.fr

Sociétés en formation : les précautions à prendre

Julien CHATEAUNEUF — 2007-10-21T14:36:29Z

Premières embauches, réservation d'un local, constitution d'un stock : la formation d'une société est une période décisive.

C'est aussi la période de tous les dangers.

Les précautions à prendre, par Julien Chateauneuf.

Pour une meilleure compréhension du sujet, précisons, tout d'abord, en quoi consiste une société en formation : une société est dite en formation dans l'attente de son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS).

Ce moment d'attente n'est pas sans risque pour les associés : en l'absence d'immatriculation, la société est dépourvue de personnalité morale.

Dès lors, quiconque s'engage pour le compte d'une société en formation expose son patrimoine personnel.

Cependant, une fois qu'elle est immatriculée, la société peut reprendre les actes passés pour les besoins de l'entreprise.

Dans ce cas, la société se substitue aux signataires avec effet rétroactif : les contrats sont réputés avoir été conclus dès l'origine par la société… à condition de prendre les précautions qui s'imposent, sur le plan juridique.

En effet, la reprise d'un acte passé pour le compte d'une société en formation appelle la plus grande vigilance, concernant la rédaction de l'acte (1) et les formalités à accomplir (2).

1. LA REDACTION DE L'ACTE :

Devra figurer dans l'acte la mention selon laquelle le signataire s'engage « pour le compte d'une société en formation. »

Il est également nécessaire de préciser les éléments permettant d'identifier la société (notamment sa dénomination et son futur siège).

Bon à savoir :

Il est indispensable de rappeler dans l'acte que l'engagement est pris pour le compte de la société.

Mais ce n'est pas suffisant : encore faut-il que le contrat soit effectivement conclu dans l'intérêt de la société.

A titre d'exemple : un emprunt souscrit par un associé pour l'achat de son logement ne sera pas repris par la société.

2. LES FORMALITES A ACCOMPLIR :

A propos des formalités à accomplir, nos recommandations sont les suivantes

· S'agissant d'un acte passé avant la signature des statuts : il est conseillé de recenser cet acte dans un état annexé aux statuts.

· S'agissant d'un acte passé entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société : le signataire devra agir en vertu d'un mandat des associés constaté soit dans les statuts, soit dans un acte séparé.

Ce mandat précisera la nature et les modalités des engagements pris pour le compte de la société.

Dans ces deux hypothèses, la reprise de l'acte interviendra du seul fait de l'immatriculation de la société.

Bon à savoir :

Si ces formalités ne sont pas respectées, les associés ont droit à une seconde chance : suite à l'immatriculation de la société, un acte peut être repris grâce à une décision spéciale adoptée à la majorité des associés.

En matière fiscale, en revanche, les associés auront droit à des frayeurs supplémentaires…

A suivre dans la même rubrique : Sociétés en formation : les pièges de la fiscalité.

L'émergence d'un nouveau droit au secret médical

Cyril CARRIERE — 2007-09-29T00:59:35Z

Les patients pris en charge par un professionnel de santé ou intervenant dans le système de santé jouissent d'un pouvoir de contrôle sur les informations médicales. Le Droit a donc contribué à réserver ces biens informationnels, faisant naître un nouveau « droit au secret médical ». C'est la conclusion à laquelle parvenait Cyril Carrière, dans un premier article publié le 21 septembre dernier (L'information médicale, objet particulier du secret médical).

En effet, le secret médical ne s'exerce plus dans l'intérêt collectif mais permet d'assurer la maîtrise par le patient des informations le concernant. On assiste à l'émergence d'une conception du secret médical visant à faire du patient le seul garant de ses intérêts. D'un devoir du médecin dont on sanctionnait les manquements, le secret médical devient un droit du patient dont on sanctionne les atteintes.

La suite de notre longue série consacrée au secret médical, par Cyril Carrière.

La loi du 4 mars 2002 contribue à faire du patient le maître des informations le concernant, alors que la jurisprudence suivie d'une doctrine majoritaire lui refuse la qualité de propriétaire.

1 - Certains auteurs ont soutenu que le secret médical, portant sur des informations relatives à la santé de la personne, protégeait l'intimité de sa vie privée. Il intègrerait la catégorie des droits de la personnalité. Ces droits sont nés de « l'impossibilité d'analyser les rapports de la personne, avec les attributs qui lui sont propres, en termes de propriété » [1]. Généraux et absolus, ils ne sont pas en eux-mêmes dotés d'une valeur pécuniaire. A ce titre, ils sont extra-patrimoniaux et de ce fait incessibles, inaliénables et imprescriptibles [2].

D'aucuns soutiennent, ainsi, que le droit de la personne sur les informations la concernant (nous inclurons les informations médicales) devrait s'élaborer sur la base du droit à l'image [3]. Adhérant à une approche dualiste-personnaliste que l'on rencontre en Droit d'auteur [4], chaque droit se composerait d'une dominante économique et morale. L'individu ne disposerait pas de son image (ni des informations médicales), selon les règles du droit de propriété, mais en exploiterait l'usage via certaines autorisations expresses.

2 - Séduisante, cette analyse prête le flanc à certaines critiques.

Tout d'abord, les droits de la personnalité sont un pis-aller que le professeur A. Lucas présente comme une « nébuleuse » de droits disparates [5]. Insérer le secret médical au sein de cet ensemble d'éléments hétéroclites aux relations imprécises et confuses ajoute aux brumes que nourrit la nature juridique des informations médicales.

Ensuite, si le secret médical relevait effectivement de la catégorie des droits de la personnalité, il ne devrait pouvoir être exercé que par son titulaire, et cesser avec sa mort. Trois observations sont à formuler. En premier lieu, l'article L 1110-4 du Code de la santé publique (CSP), in fine, encadre la levée du secret médical une fois la personne décédée. C'est reconnaître que le secret survit au patient puisqu'il est interdit de révéler certaines informations que ce dernier voulait taire. En deuxième lieu, le secret médical semble, eu égard à une récente jurisprudence de la CEDH, s'atténuer après un certain délai [6]. Bien que relevant de l'intimité de la vie privée, la Cour n'hésite pas à admettre que le droit à l'histoire puisse porter atteinte au secret médical. Celui-ci se temporise, ce qui va à l'encontre de son imprescriptibilité affirmée [7]. En troisième lieu, l'article L 1110-4 CSP, aux alinéas 6 et 7, énonce qu'il est possible de lever le secret médical pour défendre d'autres intérêts que ceux du patient. Cette atteinte peut se faire en faveur d'un ayant droit, de la famille, mais aussi d'un proche ce qui est plus discutable. Notons également que le médecin est autorisé à lever ce secret pour se défendre [8].

Par ailleurs, le secret médical n'est pas, en substance, inhérent à la personne humaine. Il ne protège celle-ci qu'en qualité de patient, c'est-à-dire lorsqu'elle est prise en charge par un professionnel de santé ou intervenant dans le système de santé. Il ne peut donc pas s'agir d'un véritable droit de la personnalité puisque, pour accéder à la protection qu'il assure, une relation médicale doit s'instaurer. L'image et les informations médicales ne peuvent pas suivre le même régime. Si la première est inhérente à l'individu, ce dernier n'ayant sur son image aucun véritable contrôle, les secondes sont plus « palpables » et moins abstraites en ce qu'elles ne viennent à la connaissance du médecin qu'après avoir été confiées par leur titulaire. Il y a un traitement, un travail sur ces données qui les objective.

Enfin, le secret médical, ne protège pas la santé du patient mais des informations relatives à celle-ci. L'objet du secret est donc un bien informationnel et non pas la personne humaine. Ce droit assure la protection des informations médicales en ce qu'elles sont relatives à un individu en particulier. Il ne faut pas confondre l'objet du secret médical avec son contenu et sa finalité [9]. Pourquoi lui conférer la qualité de droit de la personnalité alors même qu'il ne garantit pas l'intégrité de la personne mais le contrôle des informations la concernant ?

3- Le secret médical ne peut donc être rangé parmi les droit de la personnalité. Au mieux, il s'inscrit dans leur sillon. Autant la doctrine que la jurisprudence écartent l'hypothèse d'une appropriation de l'information, pourtant, serait-ce si abscond ?

Une des critiques principales à cette appropriation de l'information médicale repose sur le risque de patrimonialisation de la personne, lui permettant à terme, et de manière hasardeuse, de disposer d'elle-même. Sa dignité est en jeu et doit être préservée. Mais cette patrimonialisation tant décriée n'est-elle pas déjà en marche ? Le fait que l'on s'accorde sur la dimension économique du droit à l'image n'en est-il pas la preuve ? Mais force est de constater le rapprochement des sphères des droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux. Certaines valeurs personnelles se voient soumises à un régime hybride empreint de droit des Biens et de Droit des personnes [10].

Derrière sa base personnaliste, le secret médical pourrait dès lors s'analyser à travers le prisme de la propriété. L'Usus serait le droit d'utiliser les informations médicales, notamment pour se faire soigner. Le Fructus permettrait de récolter les fruits de ces informations. Tel serait, par exemple, le cas du traitement reçu contribuant à l'amélioration de l'état de la personne. Enfin, l'Abusus serait une forme limitée du droit de disposer de ces informations, de les divulguer, de les détruire ou d'autoriser leur communication. N'est-ce pas, en pratique, ce que reconnaissent les droits institués par la loi Informatique Fichier et Liberté et l'article L 1110-4 CSP ? Cette limitation serait imposée par le nécessaire respect des dispositions des articles 6 et 16 du Code civil instaurant une règle d'ordre public interdisant tout commerce sur les données personnelles. En outre, la propriété, pour absolue et fondamentale qu'elle soit, peut se voir appliquer certaines contraintes afin de la concilier avec d'autres intérêts. En cela, elle peut être réduite, limitée.

S'il paraît évident de ne pouvoir reconnaître au secret médical la qualité de droit de propriété dans son acception la plus absolue, il faut néanmoins y reconnaître une forme atténuée dans ses attributs. Poursuivant la démonstration du professeur J.M. Mousseron, « l'impossible aliénation des informations médicales ne saurait interdire, dans son régime de réservation, certaines caractéristiques essentielles de la propriété ». Ce faisant, ne faudrait-il pas analyser le droit au secret médical comme une propriété en substance, une « quasi-propriété » [11], et faire de la propriété le modèle ? [12]

A suivre...

[1] N. Mallet-Poujol, L'appropriation de l'information, éternelle chimère, p.335

[2] Pour une étude intéressante sur les droits de la personnalité, voir notamment Pollaud-Dulian, Droit moral et droit de la personnalité, JCP 1994, I, 3780

[3] N. Mallet-Poujol, L'appropriation de l'information, éternelle chimère, précité, p.335 : Toute personne a sur son image et sur l'utilisation qui en est faite un droit exclusif et peut s'opposer à sa diffusion.

[4] Pour exemple, voir principalement : H. Desbois, Le Droit d'auteur en France, Dalloz, 1978

[5] A. Lucas, Propriété Littéraire et Artistique, Dalloz, Connaissance du droit, 2ème édition, 2002, p.66

[6] Société Plon c/ France du 18 mai 2004, affaire dite François Mittérand

[7] Th. Massis Santé, droit de la personnalité et liberté d'information, p.3567 : Avec l'évolution du temps, la Cour européenne estime que le maintien de l'interdiction de la diffusion du livre Le grand secret, même motivée de façon pertinente et suffisante, ne correspondait plus à un besoin social impérieux et s'avérait donc disproportionnée au but poursuivi.

[8] Crim 20 déc. 1967, Bull. crim. n°338

[9] Le contenu du secret médical inclut une prérogative particulière, celle d'interdire la communication de l'objet de ce droit, i.e. l'information médicale relative à la personne du patient.

[10] J.M. Mousseron – J. Raynard – T. Revet, De la propriété comme modèle

[11] Ibid

[12] Cette lecture présente l'intérêt de légitimer certaines atteintes au secret médical. De plus, on pourrait sanctionner toutes les atteintes à la propriété et tous ses empiètements. Ainsi, le vol serait applicable et le professionnel de santé plus sévèrement sanctionné car, outre la violation du secret médical, il encourrait une condamnation au titre de l'abus de confiance (Crim 22/09/2004, AJP 2005, n° 1, p.22), dont les peines sont plus lourdes. L'objectif est de revenir à des infractions classiques, en évitant cette actuelle pollution législative. Par exemple, le récent art. L 161-36-1-A, al 5 et 7 instaurant une nouvelle infraction en marge du secret médical, et sanctionnant le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir la communication d'informations médicales.

L'information médicale, objet particulier du secret médical

Cyril CARRIERE — 2007-09-21T15:17:26Z

Depuis la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, à l'instar du modèle anglo-saxon et de son legal privilege, le droit au secret médical s'éloigne de la personne du patient pour se rapprocher des informations médicales dont il est le garant. Ne devient-il pas un droit des informations médicales et partant un droit de propriété ?

Face aux incertitudes, nous préférons analyser les enjeux de cette déstabilisante évolution à travers un prisme solide fondé sur le triptyque Valeur-Bien-Droit mis en lumière par le professeur J M Mousseron [1]. Mais, du fait des spécificités du secret en matière médicale, une césure est à opérer entre les éléments certains de ce raisonnement, portant sur l'information médicale et l'élément incertain portant sur l'émergence d'un nouveau « droit au secret médical ».

Voici le premier article d'une longue série consacrée au secret médical.

Par Cyril Carrière.

Dans ses acceptions classique et moderne, l'information médicale est au centre du secret médical. Ne peut-on pas la considérer comme une valeur identifiée juridiquement (A) ? Poursuivant ce raisonnement, n'est–t-elle pas qualifiée juridiquement (B) ?

A/ L'information médicale, une valeur identifiée juridiquement

L'information médicale doit être distinguée de l'infromation commune [2], entrant dans le giron de la liberté d'expression. Les informations médicales ne relèvent pas d'un « fonds documentaire ». Ce sont des « informations à caractère secret détenues par une personne qui est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire » [3]. L'appréciation du caractère secret de l'information doit se faire par rapport à la personne qui la reçoit et non par rapport à l'information elle-même [4].

L'art. L 1110-4 du Code de la santé publique (CSP) fait état de deux grandes catégories d'informations. L'une n'est qu'indirectement médicale en ce qu'elle conduit à protéger tout ce qui est communiqué dans le cadre de la relation médicale. Ces informations peuvent concerner la personne elle-même (vie privée, familiale ou professionnelle notamment) mais aussi n'avoir aucun lien avec elle. L'autre est purement médicale, touchant à la santé du patient (physique, morale, psychique etc.), et les informations afférentes sont circonscrites à la relation du patient avec le professionnel de santé. Bien qu'hétérogènes, ces informations n'en demeurent pas moins particulières. Il peut s'agir de données brutes ou faisant l'objet d'un traitement.

A cet égard, le développement des techniques de collecte, de traitement et de communication des informations médicales sont autant d'indices de leur valeur économique. Mais pour être considérées comme des valeurs, il est nécessaire qu'elles répondent aux critères d'utilité et de rareté. Il est aisé d'admettre que c'est grâce à ces informations que le patient peut se faire soigner. Si peu quantifiable qu'il soit, le profit existe et l'utilité des informations médicales est donc bien réelle. En matière de recherches médicales, les données obtenues vont être travaillées et conduire à des résultats pratiques. A partir de ceux-ci, leur bénéficiaire pourra, par exemple, savoir si un produit est efficace, connaître les effets secondaires etc. L'objectif étant de proposer un produit correspondant à la demande. Celui qui connaît ces informations sera plus riche que celui qui n'y a pas accès. Elles présentent une certaine rareté et une certaine utilité.

Respectant ces deux critères, l'information médicale accède au rang de valeur économique, donc de valeur si l'on poursuit le raisonnement du professeur J.M. Mousseron.

Avant de poursuivre notre démonstration, intéressons-nous à l'affiliation juridique de cette information d'une nature particulière.

Dans le cadre d'une relation médicale, l'article L 1110-4 du CSP assure que "toute personne […] a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant". Cette disposition accorde une place privilégiée à l'information médicale au sein de la notion de vie privée.

Ainsi, les informations médicales portent sur la santé du patient. Or, il est admis depuis longtemps que la santé relève de la sphère la plus étroite de la vie privée [5]. Par conséquent, les informations médicales relèvent également de la vie privée.

De valeur, l'information médicale peut alors être qualifiée de bien, ce qu'il nous faut à présent expliquer.

B/ L'information médicale, une valeur qualifiée juridiquement

Pour le professeur J. M. Mousseron, l'information médicale, en tant que valeur, n'acquiert tout son sens qu'en s'exprimant sous la forme d'un bien [6]. En d'autres termes, il est nécessaire que la société protège cette information médicale. Touchant à la personne humaine et à sa dignité, son entrée dans le circuit économique est prohibée : le corps humain ne peut pas être le siège d'une exploitation commerciale et aucune atteinte ne peut lui être portée en raison de son intangibilité. Toutes les informations relatives à la santé du patient, voire à sa personne, suivent le même régime par application de l'adage Accessorium sequitur principale.

Or assurer la protection des informations médicales octroie avant tout au patient un contrôle exclusif sur celles-ci.

A ce titre, se contenter du secret pour protéger les informations médicales ne permet pas de sanctionner les éventuelles atteintes à la maîtrise qu'on est en droit d'attendre sur de telles données relevant de l'intimité de la vie privée. La nécessaire préservation de ces valeurs impose de reconnaître le droit de conserver le contrôle sur ces informations.

Ces biens informationnels sont, certes, d'une nature particulière parce qu'immatériels. Ils ont néanmoins une valeur économique. Ce sont des biens devant être reconnus comme tels juridiquement [7].

Dès lors, le patient pris en charge par un professionnel de santé ou intervenant dans le système de santé jouit d'un pouvoir de contrôle sur ces informations médicales. Le Droit a donc contribué à réserver ces biens informationnels, faisant naître un nouveau « droit au secret médical ».

A suivre...

[1] J.M. Mousseron, Valeurs, Biens, Droits, in Mélanges A. Breton - F. Derrida, Dalloz 1991, p.227

[2] Au sens de res communis, en ce sens N. Mallet-Poujol, L'appropriation de l'information, éternelle chimère, Dalloz 1997, Chronique, p.331

[3] Article 226-13 du Code pénal

[4] Les informations médicales sont celles « concernant la personne venues à la connaissance du professionnel de santé, ainsi qu'à tous les professionnels intervenant dans le système de santé, de tout membre du personnel des établissements ou organismes de santé et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes ».

[5] Voir : Th. Massis Santé, droit de la personnalité et liberté d'information, Gaz. Pal. 1er décembre 2004, p. 3563

[6] J.M. Mousseron, Valeurs, Biens, Droits, précité

[7] M. Bibent, Le droit du traitement de l'information , Nathan Université, éd. ADBS 2000, p.6